OG 1995 004

Instruktion in der Sache selbst bezieht. Zum andern hatten die Parteien Gelegenheit, sich zur Befähigung des Experten zu äussern und Einwendun- gen zu erheben. Die Beschwerdegegner erhoben denn auch Einwendungen betreffend Ausbildung und Fähigkeiten des in Aussicht genommenen Ex- perten. Sie machten geltend, dieser könne sich nicht über praktische Erfah- rung in der Handhabung von mobilen Kranfahrzeugen ausweisen, da er für die Ausbildung und Prüfung von Hochbau-Kranführern zuständig sei. Die Vorinstanz hat in der Folge den Gutachter hierzu befragt. Erst die positive Antwort des Gutachters, wonach er in seiner Tätigkeit bei der Baupolizei Zürich auch mit Mobilkranen zu tun habe, hat die Vorinstanz bewogen, den Expertenauftrag zu erteilen. Auch dieser Ermessensentscheid verletzt keine bestimmte Prozessvorschrift. (Justizkommission, 20. Januar 1995, i.S. B. / P. AG und R.) § 208 Ziff. 3 und 4 ZPO. – Der Beschluss, mit welchem sich das Kantonsgericht zur Beurteilung einer Klage zuständig erklärt, kann nicht mit Beschwerde angefochten werden. Aus dem Sachverhalt (Zusammenfassung): Der Kläger klagte beim Kantonsgericht auf Abänderung des zwischen den Parteien ergangenen Scheidungsurteils, worauf die Beklagte die Einrede der örtlichen Unzuständigkeit des Kantonsgerichts erhob. Dieses beschloss in der Folge, auf die Klage einzutreten. Dagegen reichte der Kläger Beschwerde bei der Justizkommission des Obergerichts ein. Aus den Erwägungen:

2. b) Die Beschwerde mit appellatorischer Wirkung ist gemäss § 208 Ziff. 4 nur gegen fünf ausdrücklich genannte Arten prozessleitender Entscheide möglich. Gegen alle übrigen prozessleitenden Entscheidungen ist die Be- schwerde nur zulässig, wenn ein bestimmter Mangel, d.h. die Verletzung ei- ner klaren Prozessvorschrift angeführt werden kann. Unter klaren Prozess- vorschriften sind nur solche zu verstehen, die im Gesetz eine ausdrückliche Regelung erfahren haben und über deren Bedeutung keine ernsthaften Zweifel möglich sind, nicht aber blosse Gerichtsgebräuche. In erster Linie kommen die Vorschriften der ZPO und des GOG in Frage. Da aber auch viele Bundesgesetze prozessuale Vorschriften enthalten, die der kantonale Richter zu berücksichtigen hat, so muss auch bei Verletzung von solchen Be- schwerde zulässig sein. Ausgeschlossen ist die Beschwerde gegen einen Ent- scheid, den der Richter in Anwendung des freien richterlichen Ermessens gefällt hat, sofern er die Grenze des richterlichen Ermessens nicht über- schritten hat. Gegen eine Anzahl prozessleitender Entscheide ist durch das Gesetz eine gesonderte Weiterziehung ausdrücklich ausgeschlossen. Es sind 97

dies Verfügungen und Beschlüsse zur Behebung von Prozessvoraussetzungs- mängeln, falls gegen sie ein Rechtsmittel nicht ausdrücklich eingeräumt ist (Heinrich Baumgartner, a.a.O., S. 84). Wie bereits erwähnt, gehört dazu gemäss § 52 Abs. 2 in Verbindung mit Abs. 1 ZPO der Entscheid über die Zuständigkeit des Richters. Darunter ist sowohl die örtliche, sachliche wie funktionelle und graduelle Zuständigkeit zu verstehen. § 208 Ziff. 3 ZPO räumt gegen Unzuständigkeitserklärungen der Friedensrichter, des Kantons- gerichtspräsidenten als Einzelrichter und des Kantonsgerichtes ausdrücklich das Beschwerderecht ein. Die «Zuständigkeitserklärung» des Richters, also der Entscheid mit dem er seine Zuständigkeit bejaht, wird hingegen nir- gends ausdrücklich erwähnt. Aus der Tatsache, dass der negative richterliche Entscheid über die Zuständigkeit eine ausdrückliche Erwähnung fand, ist zu schliessen, dass die Nichterwähnung des positiven Zuständigkeitsentscheides ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers darstellt. Die Beschwerde kann sich daher auch nicht auf § 208 Ziff. 4 in fine ZPO stützen.

c) Im übrigen vermöchte auch die Argumentation der Beschwerdeführe- rin nicht zu überzeugen, wonach die klare Prozessvorschrift von § 89 Abs. 1 ZPO im vorliegenden Fall verletzt sein sollte, wenn grundsätzlich die Be- schwerde auch gegen die «Zuständigkeitserklärung» des Gerichtes im Sinne von § 208 Ziff. 4 in fine ZPO zulässig wäre. Gemäss § 89 Abs. 1 ZPO prüft der Referent u.a. die Zuständigkeit des angerufenen Richters von Amtes wegen. Tritt das Gericht in der Folge auf eine Klage trotz fehlender Zustän- digkeit ein, so verletzt es entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin damit keineswegs die klare und eindeutige Prozessvorschrift, die ihm die Zuständigkeitsprüfung aufträgt, sondern wendet allenfalls andere Vorschrif- ten über die örtliche Zuständigkeit unrichtig an. Die klare Pflicht zur Prü- fung der Zuständigkeitsfrage durch den Referenten (§ 89 ZPO) bzw. durch den erkennenden Richter (§ 52 ZPO) ist selbstverständlich nicht verletzt, wenn der Richter bei der Prüfung dieser Frage zu einem unrichtigen Ergeb- nis gelangt. Dass die Auffassung der Beschwerdeführerin rechtsirrtümlich ist, zeigt sich darin, dass nach dieser Auffassung jeder prozessleitende Ent- scheid gestützt auf § 208 Ziff. 4 in fine ZPO angefochten werden könnte, da in verschiedenen Prozessbestimmungen der zuständige Richter zur Prozess- leitung verpflichtet ist und in diesem Zusammenhang Entscheide zu fällen hat. (Justizkommission, 27. Januar 1995, i.S. P./A.) § 208 Ziff. 4 ZPO; § 36 ZPO; § 43 ZPO. – Gegen eine prozessleitende Verfügung der Vorinstanz, worin dem Kläger ein Kostenvorschuss auferlegt wird, ist die Beschwerde an die Justizkommission nur gegeben, wenn der Entscheid ge- gen klare Prozessvorschriften verstösst. Keine Anfechtung der Verfügung un- ter dem Aspekt der Sicherstellung von Prozesskosten, da darunter nur Ent- 98